الف - به انحصار طلبی پایان دهید / بررسی مبانی قانونی نفی انحصار در وکالت

به انحصار طلبی پایان دهید / بررسی مبانی قانونی نفی انحصار در وکالت

آقاي دكتر محمدمهدي توكلي،دانش آموخته دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران، مولف و مدرس دانشگاه، وکیل پایه یک دادگستری، صاحب تاليفات مرجع مانند: نصب داور، مختصر آیین دادرسی مدنی، مختصر حقوق تجارت، مختصر حقوق مدنی، حقوق اسناد تجاری در متن مفصلي به تشريح دلايل و مستندات ضرورت حذف معيار محدوديت ظرفيت در پذيرش داوطلبان حرفه وكالت پرداخته و اين متن را در اختيار پايگاه الف قرار داده است كه در ادامه مي خوانيد

چندی است که حذف معیار ظرفیت در پذیرش وکیل مباحث متعدی را در فضای رسانه‌ای و در میان جامعه حقوقی برانگیخته است.

دلایل و مصالح و مضاری که هریک از موافقان و مخالفان حذف معیار ظرفیت، در توجیه نظر خود بیان داشته‌اند، ارزشمند و قابل احترام است و نوید گسترش روحیه دیالوگ و فرهنگ تضارب آرا و افکار را می‌دهد. گرچه برخی با رویکردهای سلبی و خردگریز با استدلالات طرف مقابل برخورد کرده‌اند، اما تعداد این دوستان عزیز به‌قدری ناچیز است که نتوانسته فضای مثبت تعامل فکری اندیشه‌های موافق و مخالف حذف معیار ظرفیت را مشوّه و مشوّش کند.

اتهام‌زنی‌هایی مانند تلاش برای مخدوش کردن استقلال کانون وکلا یا منتسب کردن یک گفتمان قانون محور به نسبت‌های سیاسی و جناحی چنان نخ‌نما و کلیشه‌ای است که تأثیر چندانی در حرکت یک جریان قانون‌مدار ایجاد نمی‌کند.

در این نوشتار سعی بر آن است که صرف نظر از استدلالات شخصی، صرفاً با بررسی قوانین موجود و بر مبنای متون قانونی، دیده شود که آیا معیار ظرفیت که درحال حاضر ملاک پذیرش وکیل است، مستند قانونی دارد یا خیر.

1. بنابر ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری، که در سال 1376 تصویب شده، کانون‌های وکلا مکلف به برگزاری آزمون سالیانه‌اند. طبق تبصره این ماده، معیار قبولی وکیل، تعیین ظرفیت برای صدور پروانه کارآموزی پذیرفته شده است و تعیین ظرفیت نیز برعهده کمیسیونی متشکل از رئیس کانون هر استان، رئیس کل دادگستری و رئیس شعبه اول دادگاه انقلاب آن استان دانسته شده است.

2. بنابر تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 ق.ا، هریک از مراجع صادرکننده مجوز کسب و کار موظفند درخواست متقاضیان مجوز کسب و کار را دریافت و بررسی کنند. صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل اشباع بودن بازار از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند.
این ماده برخلاف تبصره ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت، مراجع صادرکننده مجوز کسب و کار را مکلف به احراز صلاحیت و صدور مجوز کسب و کار نموده و دخیل کردن مؤلفه‌ای به نام ظرفیت را به کلی رد کرده است. چرا که حتی اشباع بودن بازار را دلیلی بر امتناع از صدور مجوز کسب و کار ندانسته است.

3. در این‌که وکالت نوعی کسب و کار است تردیدی وجود ندارد؛ چرا که هر اقدامی که منتهی به درآمد شود، صرف‌نظر از آن‌که مؤلفه‌های دیگری مانند اخلاق و شرافت انسانی نیز در آن دخیل باشد یا نباشد، کسب و کار تلقی می‌شود. همچنین در این‌که پروانه وکالت نیز نوعی مجوز کسب و کار است، تردیدی نیست؛ چرا که پروانه وکالت مجوز اشتغال به شغل وکالت است و بنابراین، نوعی مجوز کسب و کار تلقی می‌شود.

4. قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 مصوب 1387 و تبصره 2 اصلاحی ماده 7 که در بند قبل بدان اشاره شد مصوب 1393 است. بنابراین نسبت به قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مؤخر است و در نتیجه به دلیل همین تأخر زمانی تصویب، ناسخ تبصره ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری بوده و باید درحال حاضر وفق قانون جدید عمل شود و معیار ظرفیت از پذیرش وکیل کنار گذاشته شود. مضافاً این‌که بنابر یک اصل کلی که در تفسیر قوانین باید درنظر داشت، قوانین جدید برمبنای مصالح فعلی اجتماع وضع شده و قوانین سابق برمبنای مصالح سابق. از همین‌رو قوانین جدید بهتر و بیش‌تر حافظ مصالح اجتماع است و از آن‌جا که دربردارنده آخرین اراده قانون‌گذار است، بدیهی است که درصورت تعارض باید به قوانین جدید مراجعه و وفق آن عمل شود.

5. اما در مقابل طرفداران معیار ظرفیت در پاسخ به استدلال فوق بیان می‌دارند که تبصره ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری، مقرره‌ای خاص است و تبصره 2 اصلاحی ماده 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 مقرره‌ای عام است و در تعارض بین خاص سابق و عام لاحق، خاص سابق هم‌چنان به حیات خود ادامه داده و به قول یک ضرب‌المثل اصولی، خاص سابق، عام لاحق را تخصیص می‌زند.

اما این استدلال از چند جهت مردود است چرا که:

اولاً: در ماده 92 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 بیان شده که «از تاریخ تصویب این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن نسخ می‌گردد.»
تأکید این ماده بر نسخ هرگونه قانون مغایر تردیدی باقی نمی‌گذارد که قانون‌گذار به نسخ تمام قوانین گذشته نظر داشته است.

ثانیاً: قبل از تصویب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44، هیچ قانونی که از حیث دایره عمومیت منطبق بر قانون مذکور باشد وجود نداشت. بنابراین وقتی که قانون‌گذار در ماده پایانی این قانون سخن از نسخ تمام قوانین مغایر سابق می‌دهد همان قوانین خاص و پراکنده‌ای را درنظر داشته که یکی از آن‌ها تبصره ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری است.

این‌که برخی در مقام استدلال به تخصیص عام توسط خاص سابق متوسل می‌شوند موجب خواهد شد که تبصره 2 اصلاحی ماده 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 به کلی بلااثر شود؛ زیرا تمام مصادیق مشمول این تبصره، مصادیقی هستند که نسبت به قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44، خاص محسوب شده و به زعم طرفداران انحصار، مصون از نسخ باقی‌مانده اند.

ثالثاً: بر فرض آن‌که این قاعده اصولی که خاص سابق عام لاحق را تخصیص می‌زند صحیح باشد، نباید آن را با حیطه تفسیر قوانین عرفی خلط کرد. در عرصه استنباط از متون دینی به دلیل تقدس این متون و به دلیل این‌که در گزاره‌های دینی اصل عدم نسخ و اصل ثبات شریعت و عدم تغییر احکام، حاکم است، دین‌پژوهان می‌کوشند که تا حد امکان از قائل شدن به نسخ خودداری کنند و بنابراین اگر بعد از تنزیل آیه‌ای خاص یا صدور روایتی خاص، آیه‌ای عام یا روایتی عام، نازل یا بیان شود که در تعارض با آیه یا روایت خاص پیشین است، نسخ آیه یا روایت خاص را نپذیرفته و آن را در حیطه مصادیق خاص خود به قوت خود باقی می‌دانند و چنین بیان می‌کنند که عام لاحق، خاص سابق را نسخ نمی‌کند بلکه خاص سابق، عام لاحق را تخصیص می‌زند.

اما نباید این قاعده را که برگرفته از تقدس متون دینی و ثبات شریعت است، به قوانین عرفی موضوعه مجلس تعمیم داد. گرچه در تفسیر قوانین برگرفته از متون فقهی مانند دیات و حدود و نکاح و طلاق باید به قواعد تفسیری اصول فقه توجه کرد، اما در تفسیر قوانین مبتنی بر نظامات عرفی نباید در این خصوص زیاده‌روی کرد به نحوی که موجب تضییع مقاصد قانون‌گذار گردد.

درخصوص موضوع مورد مناقشه نیز باید به آخرین نظر قانون‌گذار که مبتنی بر مصالح امروزی جامعه است توجه کرد. آخرین نظر قانون‌گذار آن بوده که با توجه به مقتضیات جامعه کنونی و واقعیت‌هایی نظیر گسترش دانش، فراگیری تحصیلات دانشگاهی، پیچیده شدن مناسبات اجتماعی، تخصصی شدن مشاغل، رقابتی شدن عرضه اشتغال و خیل جوانان جویای کار، محدودیت‌های انحصارگرایانه را بردارد و در تمام مشاغل، صلاحیت و نه ظرفیت را ملاک اشتغال قرار دهد. مقصود قانون‌گذار آن بوده که هیچ شغلی در انحصار هیچ شخصی نباشد و هیچ گروهی به صرف اشتغال به شغلی برای خود حق تقدم و اولویت تصور نکنند و دیگران را از ورود در عرصه‌های شغلی محروم نکنند.

رابعاً: یکی از روش‌های تفسیر قانون، کشف اراده قانون‌گذار و مقصود اوست و یکی از مؤثرترین ابزارهای کشف اراده قانون‌گذار، بررسی مذاکراتی است که نمایندگان مجلس قانون‌گذاری در زمان تصویب قانون داشته‌اند.

اگر مذاکرات صورت گرفته برای تصویب تبصره اصلاحی ماده 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 را ملاحظه کنیم، به روشنی متوجه می‌شویم که مقصود قانون‌گذار، از بین بردن انحصارطلبی شغلی و کنار گذاشتن معیار ظرفیت از تمام مشاغل بوده و در پی آن بوده است که هرگونه انحصارطلبی برمبنای محدودیت ظرفیت را از همه مشاغل بزداید. ولی متأسفانه این مهم تاکنون در عرصه وکالت عملی نشده است.

6. بنابر اصل 28 قانون اساسی هرکس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نباشد برگزیند و دولت نیز موظف شده است که برای همه مردم امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد کند.

حال اگر دولت نتوانسته امکان اشتغال را برای خیل عظیمی از مردم فراهم کند حداقل نباید در برابر اشتغال ایشان سد و موانع نامعقول ایجاد کرد.

7. بنابر بند 1 از ماده 6 میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی ـ اجتماعی و فرهنگی که ایران نیز بدان پیوسته، کشورهایی که به میثاق ملحق شده‌اند باید حق هرکس را برای انتخاب آزادانه فرصت‌های شغلی به رسمیت بشناسند. بی تردید، این ماده از میثاق مزبور که وفق ماده 9 قانون مدنی مانند قوانین داخلی و لازم‌الاتباع است، محدودیت ظرفیت مشاغل و انحصارگرایی و تمامیت‌خواهی شغلی را برنمی‌تابد.

8. تمام آن‌چه که در فوق بیان شد بدیهیاتی بود که چندان نیازمند استدلال نیست اما به دلیل پاره‌ای انحصارطلبی‌ها و تمامیت‌خواهی‌ها ناچار باید برای اثبات برخی از بدیهیات قانونی نیز به تفصیل و تشریح دلیل و استدلال آورد.

حتی کانون وکلای دادگستری مرکز نیز سابقاً و قبل از آن‌که تحرکات و اقدامات حق‌جویانه فعلی برای اعمال قانون و حذف معیار ظرفیت آغاز شود، خود به این امر اذعان داشته که کانون وکلا مشمول تبصره ماده 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 است. این امر در مرقومه کانون وکلای مرکز به دفتر پایش کسب و کار و دبیرخانه شورای عالی اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 مستقر در معاونت امور اقتصادی وزارت امور اقتصادی و دارایی بیان شده است.

9. آن‌چه که در این مقاله بیان شد صرفاً مشتمل بر بررسی قوانین موجود بود اشخاصی که برای توجیه انحصار به دلایلی شخصی و غیرمستدل و غیرمستند به قانون مانند اشباع بازار وکالت، نبود امکانات سخت‌افزاری برای صدور پروانه وکالت یا محدودیت امکانات متوسل می‌شوند، به اجتهاد شخصی در برابر نص صریح قانون مبادرت می‌ورزند. مضافاً این‌که بسیاری از این استدلالات شخصی، واقعیت ندارد.

در پایان لازم می‌دانم که به‌عنوان یک وکیل دادگستری و عضوی از خانواده کانون وکلای دادگستری مرکز این نکته را بیان کنم که فعالیت‌ها و کنش‌هایی که در فضای رسانه‌ای و غیررسانه‌ای برای حذف معیار ظرفیت در پذیرش وکیل صورت گرفته، به هیچ وجه تقابل بین وکلا و غیروکلا و مناقشه با نهاد رفیع وکالت نیست.

متشبث شدن به کلیشه‌های نخ‌نمایی مانند متهم کردن سایرین به اقدام سیاسی و شانتاژ رسانه‌ای یا ایراد اتهاماتی نظیر مخالفت با نهاد وکالت و کانون وکلا یا مخالفت با استقلال کانون‌های وکلا به فعالین و طرفداران حذف معیار ظرفیت، نوعی برخورد غیرحقوقی با مقولات حقوقی و فحاشی و دشنام‌پراکنی عامیانه در برابر استدلال و مناظره منطقی است.

به زودی با توجه به تجربه موفق سایر کشورها درخصوص نهاد وکالت و صرفاً برمبنای قوانین موجود راه‌حل جایگزین وضعیت نابه‌سامان فعلی با رویکرد نفی انحصار و ممنوعیت شغلی و توانمندسازی وکلا ارائه خواهد شد.

باید دانست که هدف یک افزایش ظرفیت ساده نیست؛ بلکه هدف بازگشت به قانون‌گرایی و کنار گذاشتن کلی معیار ظرفیت است. نقض قانون برای سنوات متوالی، مجوزی برای نقض قانون در آینده نیست و سیره مستمرهای که غیرقانونی بودن آن اثبات شده، منبعی برای اقدامات خلاف قانون بعدی نمیباشد.

بی‌شک اگر کانون‌های محترم وکلا در برابر فضای انحصارطلبی و تمامیت‌خواهی‌ نایستند، و معیار ظرفیت را به کلی به کنار ننهند، علی‌الخصوص با توجه به تجویز مندرج در بند 8 ماده 103 قانون برنامه ششم توسعه که راه را برای صدور پروانه های وکالت جدید توسط مرکز مشاوران قوه قضائیه باز کرده، وضعیت جامعه حقوقی بیش از پیش با نوسانات نامبارک مواجه خواهد بود.
امید است که همگان وظیفه خود را آن‌گونه که باید، به انجام رسانند.